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2、全国检察机关“十大业务”系列教材解读·下：术业有专攻，能动求极致
职务犯罪是指具备一定职务身份的人故意或过失地实施了与其职务之间具有必然联系的、侵犯了国家管理公务的职能和声誉，致使国家和人民利益受重大损失的各种犯罪的总称。职务犯罪侦查工作历来以立案难、取证难、追逃难而成为一类难度较大的侦查工作，其中，取证难更是成为了困扰职务犯罪侦查机关的难中之难。笔者认为，要解决职务犯罪取证难的问题，其基础性的前提就是掌握职务犯罪的基本特点，了解职务犯罪侦查的规律，在证据法一般原则和证据规则的指导下，全面系统地构建对职务犯罪侦查更具实际意义的职务犯罪策略体系。 一、职务犯罪特点剖析 （一）职务犯罪主体的特点 1.职务犯罪主体的反侦查能力强。职务犯罪大多数是故意犯罪，犯罪主体明知故犯，因而一般都有反侦查的主观愿望。再者，犯罪主体的文化、法律水平较高，社会阅历丰富，关系网复杂，有一定的地位和职权，容观上具有反侦查条件。针对犯罪主体反侦查能力强的特点，侦查过程中要根据具体情况要么阻止行为人实施反侦查，要么使反侦查行为欲盖弥彰，引出线索，获取证据。 2.职务犯罪主体关系网复杂，且多具有一定的职权，故侦查的干扰多，阻力大。职务犯罪主体的特定性决定了其行为人不仅与其它犯罪的行为人一样需要进行日常的交往活动而且还与有关单位和部门业务上的往来，因而其关系网比其它犯罪人的关系网更为复杂。关系网的复杂以及犯罪主体多具有一定的职权和地位等原因，使某些法制观念淡薄的关系人向司法机关说情，或者不与司法机关配合，极个别职务高的关系人甚至以权压法，阻挠侦查。 3.从事公务的人员之间，从事公务的人员与非从事公务的人员往往相互勾结，共同犯罪。据统计，贪污贿赂等职务犯罪案件中共同犯罪一般占立案总数的10-25％，且官商勾结型职务犯罪案件一直呈上升趋势。 （二）职务犯罪时间的特点 1.大多数职务犯罪的预谋、持续时间较长。首先，经济性职务犯罪，报复陷害罪，私放罪犯罪，徇私舞弊罪等犯罪一般要经过周密的预谋。其次，实施上述犯罪一般要等待或创造时机因而从犯罪预谋之初到实施犯罪需要较大的时间跨度。再次，经济性职务犯罪的行为人往往会在较长时间内多次实施犯罪行为。令人关注的是59岁现象和25岁现象在职务犯罪中越来越突出。 2.实施犯罪的时间与发现犯罪的时间跨度较长。经济型职务犯罪等犯罪的隐蔽性以及没有直接的侵害后果，决定了发现犯罪的时间常常大跨度地滞后于实施犯罪的时间。 （三）职务犯罪空间的特点 1.大多数职务犯罪没有明显的犯罪现场可供勘验。在职务犯罪中，除部分刑讯逼供，体罚虐待被监管人、玩忽职守、私放罪犯等犯罪，一般有明显的现场之外，多发性的经济职务犯罪、徇私舞弊罪等大多数职务犯罪极少会留下有勘验价值的现场。没有明显的现场可供勘验意味着刑事诉讼法规定的证据种类之一的现场勘验笔录将无法取得。而现场勘验笔录是一种较易获得的证据，对于没有明显的现场供勘验的犯罪而言，由于少一种证据来源而增大了侦查取证的难度。 2.故意犯罪现场常被毁坏或伪装，现场采证率极低。在有明显的现场勘验的少数职务犯罪中，刑讯逼供，体罚虐待被监管人和私放犯罪主体一般熟知法律，明知故犯，自知行为将要受到刑事处罚，因而犯罪前预谋周密，极少在犯罪现场上留下能证明犯罪的痕迹物品等物证；犯罪后还要破坏现场，降低现场采证率或者对现场进行伪装，企图割断犯罪要件与其的联系。 （四）职务犯罪行为的特点 1.职务犯罪行为的仰仗性。职务犯罪行为无不依赖于职务犯罪主体所具有的主管、分管、经管某种公务的职权和由此产生的地位。犯罪行为的仰仗是职务犯罪行为的特征，不仰仗职务的犯罪行为不成其为职务犯罪。把握职务犯罪行为的这一特点有利于审查线索的可靠性，明确侦查取证方向和正确认定犯罪的性质。 2.职务犯罪行为的隐蔽性，表现为以下三方面： （1）职务犯罪人直接或间接利用其职务、地位等有利条件实施犯罪，将犯罪行为置于正当的职务行为掩盖之下，使人难以察觉。 （2）多发职务犯罪没有具体被害人。侦察实践表明，许多犯罪得以揭露和证实在很大程度上归功于被害人的报案及提供线索和证据，多发性的经济性职务犯罪以及部分渎职职务犯罪并没有具体的被害人，因而犯罪行为难以暴露出来。 （3）职务犯罪行为一般是在没有作为第三方的目睹人在场的情况下实施的，而通过目睹人发现犯罪行为可能性极小，因而很难获取目击人证言。 3.犯罪行为的预谋性、持续性和后续性，对明知故犯的职务犯罪主体而言，一方面要于事前极力策划以使犯罪得逞，另一方面又企图使自己逃避惩罚。为此，职务犯罪主体就需于犯罪前积极密谋，犯罪后，尤其是在其罪行被觉察后实施串供、毁证等后说性的反侦查行为，犯罪行为的持续性主要表现在多次贪污、挪用、受贿等犯罪行为中。 （五）职务犯罪性质方面的特点 职务犯罪性质方面的特点，首先，从法律规范方面看，职务犯罪所涉及到的法律规章繁多，从行为性质来看，合法行为与违法犯罪的界限也常较模糊，不易分辨。以受贿罪为例，既要划分受贿罪与一般受贿行为、经济上的不正之风、正当接受馈赠、合法获得报酬等诸情形间的界限，又要辨别其与诈骗罪，贪污罪、徇私舞弊罪等罪的差异。 （六）职务犯罪中涉及的人和物的特点 1.往往以有任命书、委托书、记录、帐册等文书可查。职务犯罪主体和被害人的身份以及犯罪主体所从事公务的性质等，一般都有文件记录。这些文件，记录就是证明行为人、被害人身份，行为人所从事公务的性质等情况的依据，经济职务犯罪一般要涉及财务帐册，侦查时需检查或鉴定这些文书。 2.出于贪利动机的职务犯罪一般要涉及赃款赃物。只有犯罪人的贪利动机得到满足，即非法占有公共财物或非法接受财物后，其占有或接受的财物才成为赃款赃物。在对贪利性职务犯罪的侦查中，应注意追缴作为物证的赃款赃物，以证实犯罪并挽回国家、集体和个人的经济损失。 3.职务犯罪中多数知情人与犯罪人有一定的关系。在经济性职务犯罪中，多数知情人是与犯罪人是亲友、同事、情人等关系或是与犯罪人有业务往来的人。在侵权、渎职职务犯罪中，多数知情人与犯罪人同属一个单位或一个系统的上级、同级、下级和其他与犯罪人有工作联系的人。从总体上看，知情人与犯罪人的上述规定关系虽然有利于侦查时发现证人，但同时也存在着对侦查工作不利的因素，即要从上述知情人口中获得证言有一定的难度，而且侦查人员一旦接触这些知情人便容易触动侦查对象。因此，侦查中既要善于运用有针对性的询问策略以获取真实证言，又要在接触知情人之前注意研究可能知情的人的情况，选择那些与侦查对象关系相对流远或有矛盾的人先行询问，以免走漏消息，惊动侦查对象。 二、职务犯罪侦查取证的特殊性 职务犯罪侦查取证的特殊性是由职务犯罪的基本特点决定的，而研究职务犯罪侦查取证的特殊性意义在于把握职务犯罪取证的规律性，从而为制定犯罪侦查取证策略提供依据。 （一）职务犯罪侦查的过程一般是从人到事的侦查过程，职务犯罪侦查大多数是围绕一定的嫌疑人调查取证而查明其有无犯罪事实的，侦查过程的不同，决定着侦查中各环节的重点所采取的措施、手段的侧重点各不相同。对于从人到事案件的侦查，立案前的初查主要是为了查明嫌疑人有无犯罪而采取的旨在进行审查和调查核实的措施和手段，立案后的侦查取证过程是为了进一步收集证据，以证实立案侦查的嫌疑人的犯罪事实，并发现其有无其它犯罪事实。 （二）职务犯罪侦查对象的特殊性。职务犯罪侦查的对象是具有职务犯罪嫌疑人的国家工作人员和其它从事公务的人员及共犯。其它犯罪的侦查对象，虽然亦有国有工作人员和其它从事公务的人员，但所占比例很少。正因为如此，所以侦查对象能进行与高量的反侦查活动，侦查中的干扰和阻力大，侦查取证困难重重。 （三）职务犯罪侦查中矛盾双方的强烈对抗性。在职务犯罪侦查中，一方面，侦查人员要依法开展侦查，查明犯罪人及其犯罪事实。另一方面，犯罪人却要千方百计对抗侦查，逃脱刑罚的处罚。即使在部分被告人自首的案件和过失职务犯罪案件中，依然存在这种对抗性，职务犯罪侦查矛盾双方的强烈对抗要求侦查人员必须强化策略意识，讲究斗争艺术，强调以智取胜。 （四）职务犯罪线索来源的隐蔽性。侦查实践表明，大多数职务犯罪的侦查始于群众举报的线索，线索来源的隐蔽性源于职务犯罪行为的隐蔽性、举报人怕受到打击报复等多因素。这一特点决定了立案前的审查阶段要花相当多时间和精力核查有无犯罪事实，而且能查实确有犯罪事实而立案侦查的匿名举报较少。鉴于此，要有效地侦查职务犯罪，就必须多渠道开辟线索来源，同时设法提高公开举报的比例，由此而相应提高举报线索的可靠性。 职务犯罪侦查取证过程的复杂性。职务犯罪行为触犯的法律、法规多，加之职务犯罪隐蔽，实施犯罪时间与发现犯罪的时间跨度大，故证实犯罪的直接证据和原始证据较少。因此，侦查取证的范围广泛，需要获取的证据数量多。就查帐而言，查帐人员可能要面对堆积如山般的帐册，检验完所有帐册的时间以月计的情况。再者，侦查对象反侦查的干扰阻力之大无疑增加了侦查取证的复杂程度。 全国检察机关“十大业务”系列教材解读·下 术业有专攻，能动求极致 全国检察机关“十大业务”系列教材共13本，全面覆盖了“四大检察”“十大业务”，是全体检察人员学习贯彻习近平法治思想、提升新时代检察业务能力和水平的“案头必备”。 每一本教材的编写特色与亮点是什么？背后又有哪些故事？记者近日采访了这套教材的主要编写人员和一些法学专家，请他们为我们一一深入解读。 《中国特色社会主义检察制度》：坚持党的绝对领导，筑牢检察发展之魂 《中国特色社会主义检察制度》在此次“十大业务”系列教材中具有统筹引领的作用。深刻认识中国特色社会主义检察制度，是坚持和完善中国特色社会主义检察制度、加强和改进检察工作、充分发挥中国特色社会主义检察制度的优越性、推进检察事业创新发展的客观需要，也是高举中国特色社会主义伟大旗帜、坚持中国特色社会主义道路和中国特色社会主义理论体系的必然要求。 “习近平法治思想是整个中国特色社会主义检察制度的灵魂，是研究中国特色社会主义检察制度的根本思想方法。”最高人民检察院检察理论研究所所长谢鹏程介绍，《中国特色社会主义检察制度》贯穿着习近平法治思想，并将其作为研究和解释我国检察机关性质地位、组织结构、职权配置、活动原则、检察官制度和保障机制等各项制度的理论基础和根本方法，这对检察人员深刻理解和贯彻习近平法治思想、促进检察工作高质量发展具有重要作用。 《中国特色社会主义检察制度》全书共八部分，分别阐述了中国特色社会主义检察制度的历史渊源和创建发展、检察机关的宪法地位、检察机关的组织结构、行使检察权的基本原则、检察机关的职权、检察官制度、检察权行使的保障等问题。 “经过多年的司法实践，在制度建设方面我们有了一种更加鲜明的自觉，那就是在一定制度共性的框架下探索我们自己的特色制度，体现道路自信、制度自信和文化自信。”清华大学法学院教授张建伟说，《中国特色社会主义检察制度》对检察制度的中国特色、社会主义属性的表现进行了诠释，对这些特色是否符合检察工作规律、是否有利于司法公正也进行了论证。例如，将检察权列为司法权并不是中国独创，但将这种司法属性与法律监督职能连接，就形成了中国特色。这凸显了检察机关在新时代法治建设当中的政治高度和司法敏锐性，为检察制度的进一步发展创造了有利条件。 最高检检察理论研究所副所长邓思清分析了这本教材的三个侧重点：一是对检察机关的组织结构，特别是对检察机关的内设机构和检察官办案组织进行了重点论述；二是对检察机关的职权，特别是有新变化的检察职权，教材重点论述了检察机关的侦查权、公益诉讼检察权以及法律赋予最高检的死刑复核法律监督权、核准追诉权、司法解释权、发布指导性案例等特有职权；三是对于检察官制度进行了重点论述，突出了我国实行检察人员分类管理和员额检察官制度改革后检察官的选任和考核制度发生的重大变化。 “做好检察业务必须首先深刻把握中国特色社会主义检察制度，否则就是‘空中楼阁’‘无根之木’，摇摇欲坠。”谢鹏程如是说。 《刑事检察业务总论》：提出做优刑事检察发展新路径 刑事检察是检察机关最传统、最基本的业务，也是检察机关的看家本领。 随着内设机构改革深化，刑事检察按照“注重培养专业能力、专业精神，做优刑事检察工作”的要求，实行捕诉一体办案机制，改变了过去按诉讼环节分段管辖的做法，将审查逮捕向后延伸，审查起诉向前延伸，由同一检察官对审查逮捕后、移送审查起诉前的侦查活动进行审查。最高检在内设机构改革中，按不同刑事犯罪领域和类型设置普通犯罪、重大犯罪、职务犯罪和经济犯罪四个刑事检察业务厅，分别对各自所负责的刑事犯罪领域内的案件统一履行审查逮捕、审查起诉、补充侦查、提起公诉、出庭支持公诉、刑事诉讼监督等职能，彼此各有侧重又相互配合，既分工有序又相互补充。 正基于此，《刑事检察业务总论》由最高检第一检察厅、第二检察厅、第三检察厅、第四检察厅联合编写，并邀请专家学者担任共同主编。 参与主编《刑事检察业务总论》的张建伟对教材系统性给予了肯定：“总论与四本具体刑事检察业务教材形成种与属的关系，这来自检察机关的整体观念和大局意识，有利于优化检察官知识结构，形成检察意识和知识结构的完整性，也避免了不同领域检察工作培训教材内容的重复。” 基于这样的设计理念，《刑事检察业务总论》既立足“四大检察”“十大业务”整套教材的编写体例，又聚焦刑事检察最传统的捕诉职能及相应的诉讼监督工作展开论述，包括对公安机关侦查的案件、监察机关调查的案件进行审查，决定是否逮捕、是否起诉，并对公安机关的侦查活动、法院的审判活动实行刑事诉讼监督。而对于刑事执行检察、未成年人检察、控告申诉检察及特定职务犯罪侦查业务等关涉刑事检察工作内容，则另列专门论述。 “努力做司法公正的守护者、法治理念的引领者。”这是《刑事检察业务总论》对刑事检察官给出的宏观角色定位。对此，最高检检察委员会专职委员万春认为，办好案件的关键在于对检察新理念的理解和运用，讲究司法办案和法律监督的智慧、艺术与方法，追求最优政治效果、社会效果、法律效果的有机统一，让人民群众在每个案件、每个环节都感受到公平正义。 因此，《刑事检察业务总论》第二章专门讲解了刑事检察司法理念，包括坚持法治理念、秉持客观公正立场、坚持惩治犯罪与保障人权的平衡、树牢宽严相济政策理念、贯彻少捕慎诉慎押政策理念、坚持能动司法履行主导责任、强化融合发展理念等，都旨在为具体检察司法活动提供理论指导、方法指引、目标导向。 “没有哪一个被监督对象会主动上门接受监督，也没有哪一个监督事项会自动冒出来。”万春说，不论是总论，还是每一本业务教材，无一不在强调检察机关的能动履职。对此，《刑事检察业务总论》给出了完备的讲解。 正如最高检党组强调的，对“机关”的理解要“从政治上”看——检察机关是法律监督机关，首先更是政治机关。尤其是对“该不该管”“如何管”的问题，检察人员要将践行习近平法治思想、落实“以人民为中心”融入骨髓，通过能动司法的“我管”促进社会治理的“都管”，为推动法治轨道上的国家治理体系和治理能力现代化作出检察贡献。 《普通犯罪检察业务》：“小案”内含“大政治” “普通犯罪检察是关涉民生领域最多的刑事检察工作，包括侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪等，案件范围广、数量多，与人民群众人身财产安全、日常生产生活、社会秩序稳定和谐息息相关。”最高检第一检察厅厅长苗生明告诉记者，《普通犯罪检察业务》围绕最高检党组一直强调的“‘小案’内含‘大政治’”的要求，从概念阐述到新形势新任务的分析，再到每一类案件的办理，都将该理念融入其中，引领检察人员用心办好每一个“小案”，并通过把握和解决好个案背后的深层次社会问题，推动社会治理和法治进程。 事实上，“小案”赢得了最大民心：近年来，检察机关办理的云南丽江唐雪正当防卫案等正当防卫案件，用“法不能向不法让步”的魄力进一步明晰了正当防卫的界限标准，弘扬了社会正气；浙江杭州取快递女子被造谣出轨案等案件办理，释放了“网络空间不是法外之地”的强烈信号；云南孙小果涉黑案、湖南新晃操场埋尸案等涉黑涉恶案件办理，彰显了“是黑恶犯罪一个不放过，不是黑恶犯罪一个不凑数”的雷霆之势…… 最高检第一检察厅副厅长罗庆东告诉记者，《普通犯罪检察业务》在结构框架上，既注重呈现业务体系的完整性，又注重突出业务重点和实务难点，因此，教材突出案例指导，以典型案例引导检察人员转变理念，敢用、善用、用好最新理论，从检察办案角度对个罪的司法认定、证据运用的疑难问题进行专门阐述，帮助读者更好理解司法实践中罪与非罪、此罪与彼罪、刑罚适用等问题，进一步推动诉讼制度和犯罪治理现代化。 记者注意到，《普通犯罪检察业务》还从刑法分则第二、四、五、六等相关章节的200多个罪名中甄选了检察实务中常见的30余个多发重点罪名，分成危害交通安全案件、侵犯公民人身权利案件、侵犯财产案件、扰乱公共秩序案件、妨害司法案件、妨害国（边）境案件、其他类型妨害社会管理秩序案件等章节详细阐述。 教材的目的在于“教”，而“教”的方式决定了“学”的效果。“对于有一定专业基础的人员来讲，要想实现新的跨越，除了‘自上而下’的系统性、权威性指导，还得有‘自下而上’的反馈，要多听基层问题、解答基层疑惑。《普通犯罪检察业务》以刑法分则体例排列为原则，兼顾法律适用的普遍性与特殊性、常用性与疑难性，把更多篇幅用于解决争议性较大的问题或司法实践中出现的新情况新问题。”罗庆东以盗窃犯罪案件的办理举例说，教材除论述一般情形外，还将亲属相盗问题、网络盗窃犯罪、自助购物盗窃等特定的情形单拎出来进行了分析。 《重罪检察业务》：让人民群众更有安全感 重罪，何为“重”？ “‘重罪’的理解不能仅囿于量刑的轻重。”《重罪检察业务》正文第一页以“四重”对重罪检察进行了全面界定。其中之一是职能重要，例如危害国家安全罪、危害公共安全罪位列刑法分则前两章，保护的法益重大；二是案情重大，虽然重罪检察部门所管辖的罪名并不多，但大部分案件案情重大、疑难复杂且处理困难；三是多方重视，由于多数重罪案件涉及危害国家安全、公共安全、生命安全，大案要案多，易受关注；四是规定死刑的罪名比重大，例如刑法保留死刑的罪名有46个，其中涉重罪检察24个，占比超一半，适用死刑较多的故意杀人犯罪、毒品犯罪、抢劫犯罪，均由重罪检察部门管辖。 最高检第二检察厅厅长元明给出了自己的理解：“越是专业的人员，越要对自己的职责有全面而深刻的认识，不能有认识盲区，更不可‘眼高手低’。”他认为，正因重罪之“重”，检察人员必须打起“十二分”精神办好每一个案件，这应该成为办案人刻在骨子里的信念。“最高检党组以前所未有的重视程度来推进检察业务教材编写，不仅强调传授知识，更在于传递将习近平法治思想用准确、用到位的方法。” 安全生产事关人民群众生命财产安全，责任重于泰山。最高检第二检察厅副厅长黄卫平说，新时代，重罪检察案件的办理再也不能拘泥于怎么办案件，而应该将重点放在怎么办“精品案”上来。“案子办完了，不仅要依法严惩，更要关注案件发生背后的原因，加强类案研究，分析其特点和成因，分析社会管理漏洞，将办案最终落脚点回归到社会治理上，使人民获得感、幸福感、安全感更加充实、更有保障、更可持续。” 重罪检察是检察机关的“老本行”，但翻看教材不难发现，《重罪检察业务》的时代性与引领性非常强。例如，教材设置“突发公共卫生事件危害公共安全犯罪”专题，论述此类犯罪的主要特点与办案要点，分析总结相关犯罪竞合的处理原则，回应了时代需要。 重罪之“重”，并不代表与公众距离遥远，而实际恰恰相反。近年来，重罪检察业务部门立足司法办案，积极将办案职能向社会治理领域延伸，主动发现个案背后的问题，对案件反映的倾向性、趋势性问题，以及案发地区、部门、单位管理上的漏洞等，实事求是提出检察建议，努力做到“办理一案、治理一片”。其中最高检制发“四号检察建议”督促加强窨井盖综合治理，制发“七号检察建议”打击、预防寄递毒品犯罪等典型做法均被写入教材，为“能动履职”赋予更多检察内涵。 《职务犯罪检察业务》：依法惩治职务犯罪的检察担当 旗帜鲜明反对腐败，是政法战线必须打好的攻坚战。 最高检第三检察厅，即职务犯罪检察厅，作为最高检内设机构改革新设立的部门，专门与国家监察委员会衔接，负责职务犯罪案件在检察环节的相关工作，并指导全国检察机关职务犯罪检察业务，集中概括了国家监察体制改革以后检察机关在反腐败斗争中的职能作用。 “《职务犯罪检察业务》的编写是办案工作的延伸。”最高检第三检察厅厅长史卫忠坦言，传统腐败与新型腐败交织，是当前检察办案人员依法办理职务犯罪案件的新挑战，因此，在重申司法政策、尽力消除分歧认识、细化认定情形及应对司法实践新情况等方面，教材都作了阐述。 顺着史卫忠的指引，记者在《职务犯罪检察业务》中看到了很多这样的“痕迹”。例如，贪污罪中“特定款物”的认定、假借职务身份实施非法占有公共财物的认定、“挪用公款数额巨大不退还”的理解与认定等问题；收受他人贿送股份的价值认定、行贿人代持型受贿犯罪的既遂未遂认定、收受按揭车辆的认定等问题；渎职犯罪中“恶劣社会影响”及追诉时效等问题；职务犯罪案件提前介入、留置与刑事强制措施的衔接、退回补充调查及自行补充侦查、适用认罪认罚从宽制度等问题…… “从受理案件管辖开始，职务犯罪检察业务就具有不同于普通刑事检察业务的特点。”清华大学法学院教授黎宏向记者分享了参与教材编写的经历和感受。他特别提到，该项业务横向监检衔接、纵向检察一体以及涵盖特别程序的特征鲜明，《职务犯罪检察业务》将其作为重要内容之一进行编写，提供了职务犯罪检察工作高质量发展的基本路径，引导全国检察人员从政治的高度认识切实承担起依法惩治职务犯罪新样态的检察担当，检察机关惩治职务犯罪的法治之力得以强化。 黎宏说，教材以书代训，将检察人员主动担当的意识融入每一个办案环节。例如，监察法规定，监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。实践中，最高检党组一直以“配合是政治要求，必须自觉落实到位；制约是法律责任，不落实就是失职”的标准自我加压，在机制建设上做了很多探索，完善健全了权威高效、衔接顺畅的监检衔接工作机制，推动了职务犯罪案件办理工作的高质量发展。此类内容，均在教材中有独立章节诠释。 据介绍，《职务犯罪检察业务》在编写前，专门从职务犯罪业务条线广泛征集日常办案积累的问题，汇集了九大类近100个职务犯罪案件相关的法律适用问题，既包括斡旋受贿认定、受贿数额计算等典型问题，也涉及收受商业机会、约定保底收益不承担亏损理财行为的刑法评价等新型问题，以满足一线办案必要之需。 《经济犯罪检察业务》：准确把握刑事政策，服务国家经济政策 随着经济社会以及互联网技术的迅速发展，经济犯罪形式呈现出新的态势。如何主动因应形势变化，强化理念更新，办出高质量经济犯罪检察案件？ 万变不离其宗。“《经济犯罪检察业务》共八章五十二节，对刑法中的经济犯罪均有涉及，其关键在于准确把握‘四对关系’。”最高检第四检察厅厅长郑新俭直入主题，“教材对其进行了详细说明，涵盖每一类经济犯罪检察案件办理，旨在提供一种方法论的指导，授人以渔。”郑新俭提到的“四对关系”，包括经济犯罪检察案件的办理要准确处理“刑事”与“民事”、“刑事”与“行政”、“宽”与“严”、“惩”与“治”的关系。 教材初稿形成后，作为首批教材“试读人”的最高检第四检察厅主办检察官赵玮向记者分享了“阅读初体验”。他说，最高检党组在内设机构改革后一直在强调办案“求极致”，一线办案人员注重树立了办“精品案”的意识，但如何从意识变成“行动”是关键。《经济犯罪检察业务》给出了指导意见，要心怀“国之大者”，把法律和政策结合起来，把静态的法条和动态的实践融合起来，更加全面认识法条背后的法理和政策内涵，依法精准适用，努力实现司法办案“三个效果”的统一。 记者关注到，《经济犯罪检察业务》一书超40万字，其中篇幅最大的部分为第五章“破坏金融管理秩序、金融诈骗案件的办理”，约占全书的五分之一。 “惩治金融犯罪关乎国家金融安全，关乎社会主义市场经济高质量发展，重要性不言而喻，尤其是刑法修正案（十一）立足新时期防范化解金融风险的需要，对金融犯罪部分罪名作了较大幅度修改，体现出依法从严的立场，在具体适用时需要准确把握修法精神。”最高检第四检察厅主办检察官贝金欣举例，为依法从严惩治资本市场违法犯罪活动和非法集资犯罪，刑法修正案（十一）全面提高了欺诈发行证券罪，违规披露、不披露重要信息罪，非法吸收公众存款罪等罪名的最高法定刑。教材第五章“破坏金融管理秩序、金融诈骗案件的办理”对相关罪名修改后的法律适用疑难点进行了细致解读，指导一线检察办案人员以高质量刑事检察工作服务保障金融风险防范化解。 记者还了解到，《经济犯罪检察业务》还特别将经济犯罪检察的发展沿革进行了系统梳理，是以往教材中所没有的。纵向梳理该项业务的发展脉络，有利于广大检察办案人员系统性地掌握、提升业务本领。 《刑事执行检察业务》：深化刑事执行检察工作模式转变 作为检察机关的一项传统检察业务，刑事执行检察与审查逮捕、审查起诉、提起公诉、出庭公诉、抗诉等职能共同构成了系统完善的刑事检察制度，强化了检察机关法律监督的整体力度和成效。 《刑事执行检察业务》涵盖了从“怎么看”到“怎么办”的问题。“监督的线索是用脚‘走’出来的、不是想出来的，更不是从天而降的，需要主动去找。”最高检第五检察厅厅长侯亚辉介绍，教材介绍了日常刑事执行检察工作发现问题线索的“五个结合”，即事前、事中与事后同步监督相结合；全面监督与重点监督相结合；书面检查与实际调查相结合；派驻检察与巡回检察相结合；日常检察与专项检察相结合。 当前，刑事执行检察业务正在努力深化工作模式转变，即改变过去以办事模式为主，实现以办案模式为主、办案模式与办事模式相结合。侯亚辉直言，由于基层办案人员意识不强、长期受传统工作模式影响等，造成专业能力与现代司法办案要求存在一定差距。 针对全面构建和完善适应新形势要求的刑事执行检察办案模式，《刑事执行检察业务》提出，检察机关要准确把握新形势下强化刑事执行检察办案的基本要求，推进日常监督与案件办理的有机结合和顺利衔接，建立健全书面审查与实地调查相结合的刑事执行检察办案机制，构建刑事执行检察办案证据规则和证明体系，建立健全刑事执行检察办案考核与评价体系。 对《刑事执行检察业务》的编写保持高度关注的中国人民大学法学院教授李奋飞特别提及监狱巡回检察制度的相关内容。他说，这项制度在2019年全面推开，是检察监督理论、方式、监督内容、办案方式重大创新的结果。“监狱巡回检察制度与此前的派驻检察有何关系？两者如何衔接？对于习惯派驻检察的刑事执行检察人员来说，如何在观念、工作方式等方面顺利转变？这都是值得关注但并不容易完成的课题。而这本教材都一一作了回应。” 记者留意到，《刑事执行检察业务》将广受关注的孙小果、郭文思、巴图孟和等“纸面服刑”“提钱出狱”等案例纳入，并将其作为减刑、假释案件审查基本思路、实务操作教学的典型。 正因如此，李奋飞认为，这本教材有助于检察人员更加明确刑事执行检察的权限与职责，在日常工作开展时更能做到心中有数、操之有度、行之有方。 《司法工作人员职务犯罪侦查业务》：净化司法生态，提升司法权威 根据检察业务划分，最高检第五检察厅承担《司法工作人员职务犯罪侦查业务》一书的编写任务。这是最高检新时期编撰的第一部侦查业务教程。 2018年新修订的刑事诉讼法确立了检察机关对司法工作人员非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供等14类职务犯罪案件的侦查职责。三年多以来，检察机关不断加大查办力度，侦查案件规模、质量平稳健康发展，取得了良好的政治效果、社会效果和法律效果。 检察机关司法工作人员职务犯罪侦查业务单独编写一本独立教材，是最高检从大局考量的结果。侯亚辉说，检察机关通过行使侦查职能，依法查处司法腐败，监督司法机关依法行使司法权，这种功能和作用的发挥是监察全覆盖背景下党风廉政建设和反腐败总体战略布局的重要组成部分。为深入贯彻习近平法治思想，巩固扫黑除恶、政法队伍教育整顿等工作成果提供有力检察支撑，提高办案人员的侦查技巧和法律适用水平，迫切需要一部专门研究检察机关侦查工作的教程，规范检察侦查工作长远发展。 在一般人看来，只要司法工作人员的职务行为造成了司法解释规定的“重大损失”后果就是失职渎职犯罪。但事实真的如此吗？ 针对这个广受关注的疑问，《司法工作人员职务犯罪侦查业务》给出了解答。最高检第五检察厅副厅长王光月告诉记者，司法是一项专业性和风险性都十分高的工作，立法者在设计制度之始就预留了一定容错空间，即司法责任和错案追究制度，刑罚是底线手段。教材对如何区别玩忽职守与工作失误，如何查证行为人对“重大损失”的预见可能性，如何判断滥用职权的主观罪过等进行专门阐释，旨在引导检察侦查工作着重查证行为人的主观层面，即只有故意实施渎职行为或因重大过失造成重大损失后果的情况才有动用刑罚规制的必要。 《司法工作人员职务犯罪侦查业务》分上下两编。上编主要在程序、制度、技术层面回应管辖、线索处理、强制措施运用、取证手段、讯问技巧等方面的疑问；下编着重研究14类职务犯罪罪名的犯罪构成、证据标准、疑难法律适用问题。 “教材尽可能减少基础知识与法律条文的占比，将主要篇幅集中于释疑解惑、回应基层关切。”最高检第五检察厅驻秦城监狱检察室主任周惠永举例说，司法工作人员渎职犯罪一直是争议最为激烈的犯罪类型之一，观点林立，但教材既未简单罗列各家之言，也未“拉偏架”站队，而是求同存异，从中寻找“最大公约数”，从便于实践、维护法律统一适用、维护人民群众利益的角度给出明确解答。 《民事检察业务》：健全“精准化”民事诉讼监督机制 民法典的全面贯彻实施，让培育权力监督与权利救济相结合的民事检察思维，推动确立法定性与必要性相结合的民事检察监督标准，促进法律统一正确实施迫在眉睫。 基于这样的考量，《民事检察业务》立足于如何通过民事检察履职将“以人民为中心”落得更实展开论述。 最高检第六检察厅厅长冯小光将这本教材框架设计概括为“三个强化”：为强化民事生效裁判结果监督这一基础性、核心性的检察工作，教材明确了民间借贷纠纷、夫妻债务纠纷、建设工程施工合同纠纷等涉民生领域监督重点；为强化对民事执行监督这一守住公平正义最后一道防线的检察工作，教材以双赢多赢共赢理念指引检察人员推动解决“执行难”问题，依法保障胜诉当事人合法权益；在民事诉讼领域，教材强调以深化监督为目标，指导民事检察办案人员强化对审判程序违法、审判人员违法行为的监督，着力破解深层次违法行为监督不足难题。此外，针对近年来妨害司法秩序、破坏社会诚信体系、引发人民群众强烈不满的民事虚假诉讼监督，教材设单章进行论述。 采访中，冯小光的一个比喻让记者印象深刻：“对程序性问题的研究如同民事检察理论体系的树干，树干要茁壮，还急需丰富的实体法研究和实践来让枝叶繁茂葳蕤。” 最高检第六检察厅副厅长王莉以此比喻展开介绍说，民事检察工作实体与程序并重，才能达到最高检所强调的“三个效果”有机统一的标准，才能“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。因此，教材增加民商事实体法律的研究内容，并强化理论与实践的融合。 “精准监督不是选择性监督，而是只要案件符合法律规定的监督条件，均应予以监督，这是民事检察监督的原则和底线。”教材通过对重点领域个案办理、类案监督的阐述，将“精准监督”理念浸入民事检察办案的每个环节。 中国人民大学副校长、法学院院长王轶是《民事检察业务》的主编之一，他的“加盟”让教材站在了民商事领域学术理论的前沿。冯小光说：“教材吸收了民商事领域的最新研究成果，并结合民事检察特点形成‘民法典以中国之典回应时代之问，引领信息社会法治建设，是精准监督实现引领价值的重要支撑’这一观点。” 王轶认为，《民事检察业务》既在检察机关与民法学研究领域之间搭建了一个对话交流的平台，丰富了民法学研究与检察理论研究内容；回应了人民群众在法治领域反映强烈、急需解决的突出问题，加强了检察监督参与社会治理能力；更是凝聚各方力量提高民法学研究回应中国现实问题能力的重要体现。 《行政检察业务》：构建多元化行政检察工作格局 新时代行政检察工作应当坚持检察权的宪法、法律定位，遵循司法规律和行政诉讼特点，充分发挥行政检察“穿透式”监督功能，构建以行政诉讼监督为基石、以行政争议实质性化解为牵引、以行政非诉执行监督和行政违法行为监督为新的增长点的多元化行政检察工作格局。 《行政检察业务》明确提出了新时代行政检察工作新格局。最高检第七检察厅厅长张相军说，这是行政检察适应我国新时代社会主要矛盾的转化，满足人民群众对公正司法和依法行政的更高要求，着力解决行政诉讼立案难、审理难、执行难等痛点难点问题，通过发挥“一手托两家”作用，既维护司法公正，又促进依法行政，做到政治效果、社会效果、法律效果有机统一的需要。 张相军进一步介绍说，立足新时代行政检察工作新格局，全书近35万字的《行政检察业务》兼顾系统性、专题性，分别根据监督客体、监督案件类型分为两个板块。第一板块包括第二章至第六章，涵盖行政检察六大业务范围；第二板块包括第七章至第十四章，主要是行政诉讼监督案件所涉行政行为的不同类型和领域。 行政检察与其他检察在精准监督、双赢多赢共赢等理念上具有相通之处。但因行政检察承担着既维护司法公正，又促进依法行政“一手托两家”的监督作用，穿透式监督成为其极具特色的监督理念。 “基于行政检察监督具有对审判权和行政权的双重监督功能，行政检察通过对法院行政审判和执行的监督，穿透至原行政行为合法性审查，对行政机关的行政行为实施法律监督。”张相军补充说，穿透式监督既是理念创新，又是实践进步，更是行政检察基本理论的探索创新。 教材对行政检察重点制度与监督手段进行了明确指导，包括调查核实、公开听证、司法救助、智慧借助、案例指导与强制检索等，为行政检察实践提供了制度保障。 这样的结构设计得到了《行政检察业务》主编人员的一致肯定。北京大学法学院教授姜明安告诉记者，其目的是将行政检察实践中需解决的问题“掰开揉碎”，说深说透。例如，教材第八章在对涉行政处罚诉讼的监督案件进行论述时，其所涉裁判结果监督、裁判执行监督、行政审判人员可能的违法行为监督等共性问题已在前面第二章至第四章进行专章探讨，就避免了内容重复。 此外，姜明安在采访中着重谈到了行政争议实质性化解内容的设计。在他看来，这部分内容是行政检察工作中具有全局性的重点难点问题，它不仅涉及某一章节具体案件的办理，且涉及各章节各类案件处理的普遍性问题。“足见问题意识已渗透教材的编写，既有个案研究，又有类案研究，这恰恰是本书最重要和最鲜明的特色。” 《公益诉讼检察业务》：保护公共利益的“检察方案” “探索建立检察机关提起公益诉讼制度”是党中央决策部署的重大改革举措。近几年，在最高检党组高度重视、积极稳妥推进下，公益诉讼检察已取得突破性进展。 《公益诉讼检察业务》教材编写遵循先程序后实体原则，分列办案程序、民事公益诉讼、行政公益诉讼、新领域这四编，以案件领域为纲分章节阐释。在内容上，教材既明确了最高检对公益诉讼检察业务的顶层设计，又回应了公益诉讼检察实践中的重难点问题，并结合各级检察机关丰富的案例材料作为说明参考，还列举了无人机、卫星遥感、快速检验检测、专家意见等技术辅助公益诉讼办案实例，可以称之为公益诉讼检察的“办案宝典”。 最高检第八检察厅厅长胡卫列对教材中各案件领域的内容如数家珍：生态环境和资源保护部分，重在明确案件办理过程中出现的一批争议性问题，例如自然资源的公益属性，原则上根据行政机关依法认定的结论而非实际用途进行确定等；食品药品安全部分，教材强调以传统违法行为监督为中心，例如将网络外卖平台及直播带货行业等新类型网络食品安全监督纳入其中等；国有财产保护部分，教材以拓宽办案思路、转变“零敲碎打”的办案模式为目标，介绍了检察机关对内构建一体化办案机制、对外建立健全协作配合机制的经验做法等；国有土地使用权出让部分，教材对诸多争议性问题作了详细解读。 “对于公益诉讼的很多新领域，教材也明确了办案原则、重点范围和程序要求，并就贯彻落实安全生产法、军人地位和权益保障法、个人信息保护法等提出具体要求。”胡卫列补充说，教材还兼顾国防和军事利益保护、特殊群体权益保护等，提出进一步探索发展的可行路径。 “对于尚无定论的问题，教材也列明了不同的观点和依据，为进一步深入研究提供方向和思路。”最高检第八检察厅副厅长徐全兵举例说，关于国有土地使用权出让合同的性质问题，教材收录了两种观点，分别列明了依据和理由。同时，从检察监督的角度表明了检察机关的观点和态度，即作为合同一方当事人的行政机关在签订合同时仍具有双重身份，仍具有行政监管职责，如发生受让人不遵守出让合同约定情况，土地管理行政部门可行使处罚权、单方解除权等行政优益权，而无需通过民事起诉或仲裁方式主张权利。 记者还了解到，根据实际办案需求，教材以表格形式列明司法部推荐的58家“先鉴定、后付费”的司法鉴定机构名单，便于检察人员直接查询联系；教材还明确指出，对于同一公益损害涉及多个监管主体的，检察机关可对数个行政机关分别立案，并发出检察建议督促依法履职，但原则上以哪个部门职责对公益保护更为关键、履职能力更强、更能促成问题解决等来确定起诉对象等。 《未成年人检察业务》：推进未成年人全面综合司法保护 2018年底，最高检内设机构改革，设立第九检察厅，标志着未成年人检察作为独立的检察业务正式确立。几年来，最高检规范未检“捕、诉、监、防、教”一体化工作机制，推行未检业务统一集中办理，推动未检工作超越传统的刑事检察范畴，拓展到民事、行政、公益诉讼领域，形成全新的未成年人“四大检察”业务形态。而这正是《未成年人检察业务》编写的首要理念。 “教材以习近平法治思想为指引，将新修订的未成年人保护法和预防未成年人犯罪法的最新要求贯穿其中，始终坚持‘最有利于未成年人原则’。”据最高检第九检察厅厅长那艳芳介绍，《未成年人检察业务》共七章，将未成年人刑事、民事、行政和公益诉讼检察单独成章；同时，根据未成年人犯罪、侵害未成年人犯罪、未成年人犯罪预防、未成年人全面综合司法保护、未成年人检察社会支持体系建设职能体例划分，着重对未成年人“四大检察”业务分类指导，更加契合未检工作实际。 “教材内容可操作性强，从原则、理念到方法，再到技巧的贯通，检察人员可以按图索骥来寻找解决方案。”最高检第九检察厅副厅长李峰说，基层检察人员在办理监护人侵害未成年人案件中，仅靠撤销监护人监护权的方法并不足以落实最有利于未成年人的原则。“教材指出，在监护人侵害未成年人的检察监督案件办理中，撤销、变更监护人资格并不是目的，保障未成年人合法权益，保障其更好地成长才是最终目的。检察人员要对监护权变更后未成年人的生活状态进行跟踪回访，避免‘悲剧’再次上演。” “《未成年人检察业务》系统总结了36年来未成年人检察专业化、规范化、社会化建设的历史经验，反映了新时代未成年人检察制度发展的重大转变，充分融合了最高检党组在新时代未成年人保护方面的先进司法理念，将未成年人特别程序和特殊制度体现得淋漓尽致。”北京师范大学法学院教授宋英辉说，教材超越以往业务培训教材定义概述、介绍基础知识等常规做法，以专题性研究为导向。例如，基层办案人员常遇到的少年黑客实施犯罪案件存在的法律适用难题，教材对未成年人利用计算机窃取游戏币等网络虚拟财产行为、利用网络实施诽谤行为等罪与非罪、此罪与彼罪以及具体量刑情节问题进行专业论证和类型化研究，相关研究论述走在了理论研究的前沿。 “由于未成年人民事、行政、公益诉讼检察还处于探索发展阶段，未成年人‘四大检察’业务发展不均衡问题突出，教材留有很大的开放性空间。教材把稳发展方向、指出发展路径、提出工作要求，鼓励各地因地制宜，大胆探索，力求实效，让这项检察业务充满活力和无限可能性。”宋英辉说。 《控告申诉检察业务》：把矛盾纠纷解决在萌芽状态 控告申诉检察工作是人民信访工作的重要组成部分，是检察机关联系人民群众的桥梁和纽带。 《控告申诉检察业务》立足于新时代控告申诉检察工作格局，在全面落实群众信访件件有回复制度下，按信访渠道来源，分设章节论述办理群众来信、接待群众来访、办理网上信访等内容；按案件类型，设置办理控告案件、办理刑事申诉案、民事申请复查案件的初核、国家司法救助工作实务、办理国家赔偿案件五章内容。 “控告申诉检察业务是一项复合性业务，标准化建设是提升业务水平的有效途径。”最高检第十检察厅厅长徐向春说，作为一本实务指导教材，《控告申诉检察业务》不仅直面问题、回应问题、提出解决办法，还提出标准要求。 关于巩固深化群众信访件件有回复制度，教材强调，检察机关要在解决实际问题上下功夫，办好人民群众的操心事、烦心事、揪心事；坚持运用法治思维和法治方式解决群众信访事项；规范矛盾化解工作；发挥定分止争功能，依法及时明确、修复被破坏的社会关系。 再如，《控告申诉检察业务》提出，要坚持系统观念、法治思维、强基导向有效化解信访矛盾纠纷，并提纲挈领提出七项内容：坚持源头治理，把矛盾解决在萌芽，化解在基层；加强信访积案化解和重复信访治理；大力推进检察长接访与包案；全面推开公开听证；加大交办督办力度；加大国家司法救助力度；鼓励支持律师代理申诉等。 “这些实践已证明行之有效的方式方法，如果做不到，就是不合格。要想取得一份人民群众满意的成绩单，这些都是贯彻习近平法治思想，切实做到以人民为中心的‘必答题’。”徐向春补充道。 中国刑事诉讼法学研究会副会长孙长永认为，除了内容实、案例多，《控告申诉检察业务》对相关业务的研究也很深刻。比如，在论述“办理国家赔偿案件”中有关“精神损害赔偿的适用”问题时，对精神损害赔偿范围、给予精神损害赔偿条件、精神损害赔偿适用原则、精神损害赔偿方式（包括消除影响、恢复名誉、赔礼道歉方式的运用）、精神损害抚慰金计算等都作了详细说明。 “2019年3月至2021年8月，全国检察机关共接收群众信访242.5万件，均在7日内告知‘已收到、谁在办’，3个月内办理过程或结果答复率超过90%。”2021年10月，最高检向全国人大常委会报告人民检察院办理控告申诉案件工作情况时的这组数据让孙长永至今印象深刻。 “控告申诉检察业务取得如此成绩实属不易！《控告申诉检察业务》里饱含着最高检对做好、做精这项工作的决心和魄力。”孙长永感叹道，这本教材将为推动当事人刑事诉讼权利保障、疑案的发现纠正以及信访矛盾纠纷化解提供检察方案。 目前，全国检察机关“十大业务”系列教材刚刚发布就已经引起法学研究和司法实践领域的广泛关注。孙长永在接受记者采访的最后表示，综合来看，该系列教材既有思想引领的高度，又有指导实践的价值，势必将极大助力检察机关司法办案，极大助力中国法治建设。 （本报全媒体记者徐日丹 见习记者刘亭亭） 刘伟渊 金融犯罪辩护律师 最高检民行案件咨询专家 北京大成（广州）律师事务所合伙人 全国律协老保委委员 广东省律协经济犯罪辩护委委员 广州仲裁委员会仲裁员 北海国际仲裁院仲裁员 陈婵娟 北京大成（广州）律师事务所 律师 前言 刑讯逼供作为典型的非法取证方式广泛存在于古今中外，根据广州大学人权研究中心对刑讯逼供所做的田野调查数据显示：在检察官、法官和律师办理的案件中，分别只有17％、11％和1.33％的嫌疑人没有提出遭受刑讯逼供。在“口供为王”的证据体系与“有罪推定”思维方式影响下，根据相关数据统计，直至今日，刑讯逼供仍是司法实践中占比最高的非法言词证据排除事由。因此，基于尊重、保障人权的任务，《刑事诉讼法》明确禁止刑讯逼供这一直接侵犯被调查人身体健康权和意志自由权，严重影响程序公正的非法取证方法，并直接否定以刑讯逼供方法取得口供的证据资格。 你有张良计，我有过桥梯。虽然法律明确禁止刑讯逼供，但在反腐破案压力下，刑讯逼供的手段并未消失，而是逐步由“硬”变“软”、由“明”变“暗”，即从明显的暴力、使用戒具等留痕手段逐渐转向变相肉刑等无痕手段。同时，监察调查案件时间跨度长，且律师只能在案件移送检察院之后才能会见犯罪嫌疑人，导致犯罪嫌疑人因记忆模糊难以准确说明刑讯逼供的相关线索或者材料信息。以上两方面的原因，共同导致被告人和辩护人在申请非法证据排除时，难以提供相关线索和材料，造成司法实践中针对以刑讯逼供取证的非法证据排除程序启动难的局面。在现实的困境中迎难而上，积极维护当事人权益是律师的职责。为此，笔者将从刑讯逼供的内涵出发，结合案例，分析在监察调查案件中如何审查与认定刑讯逼供，供各位参考。 一、刑讯逼供的内涵 （一）刑讯逼供的内涵 根据《刑诉法解释》第122条规定，刑讯逼供是指采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述。即刑讯逼供的认定需要同时满足以下三个要件： 其一，行为要件，即调查人员需要采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段。其中，殴打等暴力行为属于传统的刑讯逼供手段，对于此类行为的认定一般不存在异议。对于变相肉刑的认定，因法律规定不甚明确而存在一定争议，根据《防范冤假错案意见》《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》等规定，一般来说，变相肉刑包括较长时间的冻、饿、晒、烤、激光照射、疲劳审讯和禁止被调查人上厕所等对抗被调查人生理需求的方式，对被调查人进行肉体折磨，损害其身体健康。除上述对被调查人身体折磨的方式外，变相肉刑还包括以药物和催眠等手段使人丧失意志力和判断力，对被调查人进行精神折磨。实践中较为常见但存在争议的手段是捆绑被调查人，法庭在认定捆绑是否构成刑讯逼供时，会审查捆绑的原因，即捆绑的目的是获取口供？还是为防止被调查人实施自杀、自残、袭击他人等危险行为？捆绑的原因由公诉机关承担合理解释的义务。刑讯逼供的实施方式，不仅包括调查人员本人实施，还包括调查人员纵容、授意、指使、强迫他人实施上述行为。 其二，程度要件，即调查人员采取的刑讯手段需要使被调查人遭受难以忍受的痛苦，这里的痛苦包括身体上的痛苦和心理上的痛苦。至于如何判断是否达到使被调查人难以忍受的程度，法律并未明确规定，司法实践中也并未形成统一判断标准。一般来说，法官会根据调查人员采取的手段性质、持续时间，被调查人的性别、年龄、健康状况、心智状况，结合该讯问手段对被调查人造成的伤害程度综合分析，形成自由心证。 其三，结果要件，即调查人采取的刑讯手段需要使被调查人违背意愿作出供述，违反了自白的自愿性要求。这类供述的真实性难以保障，是刑讯逼供所得证据应当非法排除的适用基础。 （二）疲劳审讯的内涵 针对变相肉刑这一类非法取证方式，疲劳审讯作为其中的一种，其使用频率名列前茅，但是法律并未对疲劳审讯的时间作出明确规定，导致司法实践中的认定标准大相径庭。关于疲劳审讯的认定，主要存在以下四个方面的考虑因素，分别是讯问持续时间、讯问发生时间、讯问休息时间、多次讯问的间隔时间。实践中根据上述四点认定疲劳审讯，进而排除相应的供述的案例均存在。 关于第一点——讯问持续时间，司法实践中存在连续讯问8小时以上不满12小时、连续讯问12小时以上不满24小时、连续讯问超过24小时这三种认定疲劳审讯情形，其中前两者占比极低，大多为第三种情形，第三种情形系参照《刑事诉讼法》第119条第2款关于传唤、拘传时间限制的规定，并将该条作为认定疲劳审讯的法律依据。 关于第二点——讯问发生时间，司法实践中一般以讯问发生在凌晨或者后半夜作为认定存在疲劳审讯的依据，这一认定主要是基于凌晨讯问有违人体运行规律，此时被讯问人往往意识模糊、意志薄弱，无法保障相关供述是被讯问人出于自由意志作出的真实供述。 关于第三点——讯问中的休息时间，《刑事诉讼法》第119条第3款规定讯问应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间，讯问过程中被讯问人的饮食得不到保障本身就是通过饿、渴的方式变相肉刑，而长时间不间断的讯问也将使得被讯问人缺乏必要的休息时间，在讯问过程中难以保持思路清晰，司法实践中一般会结合讯问持续时间综合分析认定疲劳审讯。 关于第四点——多次讯问的间隔时间，《刑事诉讼法》第119条第3款为不得以连续讯问提供了法律基础，连续讯问本质是变相延长审讯时间，实践中法院也会以此作为认定疲劳审讯。 二、刑讯逼供的审查 （一）暴力肉刑的审查 在案件由监委移送检察院审查起诉之后，律师即可直接介入案件。此时，律师应当尽快预约会见犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解监察调查期间是否存在刑讯逼供的情况，一方面是避免犯罪嫌疑人因时间过长遗忘刑讯逼供的相关细节，另一方面是及时告知犯罪嫌疑人具有如实向检察人员陈述遭受刑讯逼供的权利，为后续辩护人申请或检察院依职权启动非法证据排除提供基础。会见过程中要告知犯罪嫌疑人刑讯逼供的内涵，以便当事人识别是否遭受刑讯逼供。若根据犯罪嫌疑人陈述，监察机关在调查取证过程中确实存在刑讯逼供行为，辩护人应当向犯罪嫌疑人了解刑讯逼供的人员、时间、地点、方式和内容，作为后续收集证明存在刑讯逼供材料的线索。 在涉及刑讯逼供的案件中，审查讯问过程合法性的材料主要是以下三类，第一类证据材料是记录被调查人在监察调查阶段身体状况的书证，包括被留置人员进入留置室体检表、留置对象体检记录单、被留置对象离开留置场所登记表、入所健康检查登记表、伤情检查登记表、健康档案、伤情照片、留置场所的服药记录等。若被调查人在调查期间存在外出就医，就需要结合包括门诊病历、住院病历、急救中心呼车受理单等就医第一时间产生的证明诊疗内容和时间的记录，判断就医是因为留置前即已存在的健康问题，还是留置期间产生的健康问题。此类证据主要由律师申请法院调取，部分就医材料也可由律师自行调取。 第二类证据材料是了解刑讯逼供情况的相关人员的言词证据，主要包括以下两种，其一，被告人书写的关于刑讯逼供情况的记录、陈述等自书材料；调查人员、留置场所看护人员、医生及其他证人，关于被告人身体状况、就医情况的证人证言。此类证据律师需要申请法院调取，必要时可以要求相关人员出庭作证。补充一点，实践中监察人员通常会出具《情况说明》，以证实其取证过程合法，未对被告人进行刑讯逼供，这类书面材料应当定性为监察人员就取证合法性提供的书面证言，但因监察人员本身即为涉嫌非法取证的行为人，与非法证据的认定存在明显的利害关系，其书面证言的证明力不应予以肯定。 第三类证据材料是可能记录刑讯逼供的录音录像，包括讯问全程和留置期间特定时间的录音录像，需要由律师申请法院调取。《监察法实施条例》第56条规定，人民检察院、人民法院需要调取同步录音录像的，监察机关应当予以配合，经审批依法予以提供。虽然《监察法》《监察法实施条例》并未明确规定应当对留置期间全程录像，但据监察机关领导公开发言，不同公安机关侦查的其他案件，监察机关具备提供留置期间24小时录音录像的条件。且刑讯逼供作为最严厉的取证方式，严重侵害被调查人的基本人权，取得的口供存在虚假证据的证据风险，应当严格审查。即使法律尚无移交留置期间全程同步录音录像的规定，但是若律师能够提供一定的线索、材料，证明被告人在调查期间产生了身体损伤，足以使法官对监察机关是否使用刑讯逼供产生怀疑，而检察院提供的证据不足以排除这种合理怀疑，就应当向监察机关调取特定时间留置场所的录音录像。 关于录音录像需要注意审查以下三点，其一，录音录像的形式，包括录音录像的同步性和完整性，即录音录像是否全程不间断进行，是否有选择性录制、剪接、删改等情形：讯问录音录像是否自开始时制作，至被调查人核对笔录、签字确认后结束，讯问笔录记载的起止时间是否与讯问录音录像反映的起止时间一致。其二，录音录像的内容，录音录像中是否显示被告人遭受了殴打、违法使用戒具等暴力方法，是否导致被告人身体损伤或者遭受其他难以忍受的痛苦，被告人录像中是否提出其遭受刑讯逼供。 （二）变相肉刑的审查 变相肉刑亦会导致被调查人的肉体和精神上遭受难以忍受的痛苦，但不同于暴力方法，司法实践中，因变相肉刑不会给被调查人身体留下痕迹而具有一定的隐蔽性，因此需要重点关注。《监察法》第44条和《监察法实施条例》110条规定了留置期间应当保障被留置人的权利。根据权威机关对上述条款所作释义，留置期间，监察机关应当保障被留置人的饮食、休息和安全，关注被留置人的身体和心理健康。对患有疾病或者身体不适的，应当及时提供医疗服务，这既是保障被留置人合法权益的要求，也有利于保证调查工作的顺利进行。讯问被留置人应当合理安排讯问时间和时长，一般情况下，讯问时间应当尽量安排在白天或者夜晚十二点之前，讯问持续的时间也不得过长。而在实践中，违背上述规定，以对抗被调查人生理需求的方式对其进行肉体折磨的行为却层出不穷，包括：冻、饿、晒、烤、疲劳审讯、拒绝提供治疗等方式，变相肉刑的隐蔽性和形式多变性，使得法律无法通过列举的方式穷尽所有变相肉刑的手段，被告人及其辩护人在实践中也往往难以就被告人遭受变相肉刑提出相应的证据材料，导致变相肉刑这一非法取证方式的审查极度依赖同步录音录像。 实践中，最为常见的变相肉刑方式即为疲劳审讯。根据上文的分析，辩护人在审查讯问笔录的过程中，应当重点关注讯问持续时间、讯问发生时间、讯问休息时间、多次讯问的间隔时间。 涉及讯问持续时间的审查，当前不论是学界还是司法机关，均争议较大。笔者认为，我国规定8小时工作制以保障劳动者身心健康，实践中不妨以8小时为界，对单次讯问时间超过八小时的笔录重点审查。 涉及讯问发生时间，结合《中国睡眠研究报告2022》，多数居民在22~24点上床睡觉，在6~8点间起床，笔者认为，若讯问时间发生在24~6点，应当重点审查。 针对讯问休息时间，在单次长时间的讯问中，应当保证被调查人在讯问过程中存在吃饭、喝水、上厕所等休息时间，举个例子，在时长为12个小时讯问过程中，被讯问人休息时长仅为0.5小时，显然不足以保证被讯问人饮食和必要的休息时间，应当重点审查。就每日休息时间而言，结合司法案例和陈光中教授的观点，一般认为应当保证被调查人每日6个小时的持续休息时间，对于未能保障被调查人基本休息时间的情形，需要重点审查。 针对多次讯问的间隔时间，一般来说，若单次讯问间的间隔不足1小时，一般可以认为属于连续讯问，应当将多次讯问的时间相加，判断是否属于长时间的讯问。实践中，不断变换调查人员、产生多份讯问笔录的长时间轮流审讯也是疲劳审讯的方式之一，应当重点审查。 讯问持续时间、讯问发生时间、讯问的休息时间、多次讯问的间隔时间一般都可以结合讯问笔录头部记录的时间审查讯问时间。需要注意的是，实践中存在部分办案人员为了规避辩护人、公诉人、审判员对取证过程中是否存在疲劳审讯的审查，会违背现实在讯问笔录上记录虚假的讯问起始时间。此时，律师需要向法院调取《提讯、提解证》《留置对象谈话交接单》，以及留置场所的《提讯登记》，核实上述材料记录的提讯时间与笔录记录的讯问起始时间是否相近，若二者时间差异较大，则应以此为由向法院申请调取同步录音录像，进一步核实是否存在疲劳审讯的情形。 审查同步录音录像时应当注意观察被讯问人意识是否清醒，表达是否清晰、流畅，坐姿是否正常等。通过审查上述材料，若发现讯问过程中可能同时存在多项疲劳审讯的情形，应当综合分析，在向法庭申请非法证据排除时，结合被调查人年龄、生活工作经历、身体状况、性格特征和讯问场所等因素，以及讯问过程中被讯问人的精神状况、身体状况和产生的供述稳定性，论证讯问过程中存在疲劳审讯。 除了疲劳审讯这一剥夺被调查人休息时间的非法取证方式外，司法实践中还存在监察人员拒绝保障患有疾病、需要定时服药的留置对象就医、服药权利的情况。对于此类非法取证行为，辩护人应当结合被调查人留置前的体检报告、留置对象体检记录单、入所健康检查登记表、健康档案等材料全面审查。若留置体检登记中记录了被调查人的患病情况，而值班记录上并未显示被调查人存在服药、就诊的记录，则不能排除调查人员通过剥夺被调查人的就医权强迫其违背意愿作出供述，也无法排除相应供述是被调查人因身患疾病、意识不清而作出不真实的供述。 三、刑讯逼供的排除之实例解析 在王某1、王某2等玩忽职守罪一审刑事判决书【案号：（2019）宁0424刑初60号】中，被告人王某2在庭审中申请对调查人员以非法方法取得的供述与辩解予以排除，法庭通知公诉机关在庭后对被告人王某2证据调查的合法性出示相关证据，公诉机关庭后出示被告人王某2同步录音录像讯问光盘。法庭组织本案的被告人及辩护人对该证据质证，经审核，调查机关在2019年7月6日15时35分至19时27分的讯问中，有对被告人王某2训斥及让被告人王某2站起来的行为，且对于被告人王某2指控留置期间其身体状态不好的相关线索，调查机关未提供相关医疗证明材料。综合以上事实，法院认为调查人员在2019年7月6日15时35分至19时27分对被告人王某2的讯问过程中有不当的行为，对该次讯问笔录予以排除。 本案中，辩护人在庭审中申请对监察机关以非法方法获取的被告人供述予以排除，并提供了被告人在留置期间身体状态存在问题的线索，法庭启动非法证据排除程序，此时公诉人具有证明讯问过程合法的证明义务，证明标准须达到排除非法取证合理怀疑。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第410条规定，公诉人可以出示体检记录、医疗证明等证据材料，也可以提请法庭通知调查人员、看护人员出庭说明情况，证明被告人在调查阶段身体状况、心理状况良好，不存在遭受暴力或变相肉刑的痕迹，留置过程被告人的就医权利得到依法保障。但本案中公诉人未能提供相关医疗证明材料，无法排除调查人员以暴力方法或者拒绝提供医疗的方式对被告人进行刑讯逼供。 公诉人亦可以有针对性地播放讯问录音、录像对证据收集的合法性加以证明。本案中公诉人出示的讯问过程同步录音录像，恰好证明调查人员违反《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第43条关于审查调查过程中严禁侮辱、体罚或者变相体罚的规定，在讯问过程中存在训斥、体罚被调查人的行为。现有证据材料足以证明调查人员存在训斥、体罚被告人的行为，无法排除调查人员拒绝为被告人提供医疗，可以认定调查人员严重损害被告人身体健康，对被告人的基本人权造成侵害，迫使其违背意愿作出供述，对于上述非法取证方法取得的被告人供述应当予以排除。 结语 马丁·路德·金曾言：“手段代表着正在形成的正义和正在实现中的理想。人无法通过不正义的手段去实现正义的目标，因为手段是种子，而目的是树。”在审查调查过程中，种下刑讯逼供这样一颗毒种子，最终只能结下冤假错案的恶果。在全面建设法治国家的当下，监察机关在办理职务犯罪案件过程中，应当坚持法治理念，维护被调查人的基本人权，摈弃人治观念，严格按照法律规定调查取证，为案件公正办理奠定基础。刑讯逼供本质是权力失控，在强大的国家机器面前，被告人本身既已处在弱势地位，若再放任失控的权力，程序公正将无从谈起。因此，检察院和法院应当积极履行职责，对存在争议的证据就取证合法性问题积极开展调查，依法排除非法证据。律师在办理案件过程，要积极行使辩护权利与职责，向当事人核实是否存在刑讯逼供，依照法律规定和事实证据，决定是否需要提出非法证据排除申请，是否需要申请或自行调查取证。这不仅是律师作为辩护人保障当事人权利不受侵害的职责，也是律师作为法律人维护司法公正的担当。 参考文献： [1]陈瑞华. 非法证据排除规则的中国模式[J]. 中国法学,2010,06:33-47. [2]李玉香. 刑讯逼供司法认定实证研究[D].西南政法大学,2017. [3]陈瑞华. 非法证据排除程序的理论展开[J]. 比较法研究,2018,01:1-15. [4]张中. 论监察案件的证据标准——以刑事诉讼证据为参照[J]. 比较法研究,2019,01:16-27. [5]龚举文. 论监察调查中的非法证据排除[J]. 法学评论,2020,01:51-60. [6]陈光中,郭志媛. 非法证据排除规则实施若干问题研究——以实证调查为视角[J]. 法学杂志,2014,09:1-16. [7]陈瑞华. 论被告人口供规则[J]. 法学杂志,2012,06:46-55. [8]吴敏功,刘亚会. 我国被告人供述排除规则适用范围的实务观察——以2013-2017年中国裁判文书网公开的文书为研究对象[J]. 中国社会科学院研究生院学报,2019,05:123-134.深究职务犯罪的特征以及侦查取证特殊性的介绍就聊到这里吧，感谢你花时间阅读本站内容，更多关于侦查对象反侦查的干扰阻力之大无疑增加了侦查取证的复杂程度、深究职务犯罪的特征以及侦查取证特殊性的信息别忘了在本站进行查找喔。
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